REPUBBLICA ITALIANA    N. 5315/02 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 7263   REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione       ANNO 1995   

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

      sul ricorso in appello n.r. 7263 del 1995, proposto dal sig. Paolo Millo, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Monti e Nicolò Paoletti ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 34,

contro

l’Azienda U.S.L. n. 20 di Alessandria, quale successore ex lege della U.S.S.L. n. 70 di Alessandria, non costituita,

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte n. 304/95, pubblicata il 29 maggio 1995 e notificata il 13 giugno.

       Visto il ricorso con i relativi allegati;

       Vista la memoria prodotta dalla parte a sostegno delle proprie difese;

       Visti gli atti tutti della causa;

       Designato relatore alla pubblica udienza del 9 aprile 2002 il consigliere Giuseppe Farina ed udito, altresì, l’avvocato della parte, come da verbale d’udienza;

       Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

     1. Il ricorso n. 7263 del 1995 è stato notificato il 18 settembre 1995 e depositato il 13 ottobre.

     E’ chiesto l’annullamento della sentenza specificata in epigrafe, notificata il 13 giugno 1995, con la quale è stato respinto il ricorso avverso:

     il provvedimento in data 12 agosto 1991, n. 300, dell’amministratore straordinario della U.S.S.L. n. 70 di Alessandria, di risoluzione del rapporto di lavoro del ricorrente con l’Amministrazione, ex art. 14, comma 5, del d.p.r. n. 761 del 1979;

     la deliberazione del comitato di gestione della stessa U.S.S.L. n. 2248, in data 4 ottobre 1990, recante proroga del periodo di prova dell’impiegato;

     le note del 10 ottobre 1990 e del 13 agosto 1991, di comunicazione dei due provvedimenti predetti.

     2. Si lamenta con l’appello che la sentenza impugnata è erronea:

     perché ha dichiarato inammissibile l’impugnazione della proroga del periodo di prova. Ripropone perciò i motivi dedotti in prime cure avverso tale provvedimento;

     perché ha respinto le censure proposte avverso l’atto di risoluzione del rapporto d’impiego.

     E’ stata depositata memoria illustrativa il 28 marzo 2002.

     3. All’udienza del 9 aprile 2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

     1. Va preliminarmente riconosciuto che il ricorso in appello è stato correttamente instaurato nel confronti della A.U.S.L. n. 20 di Alessandria, in applicazione dell’art. 38, commi da 1 a 3, della legge reg.le Piemonte 18 gennaio 1995, n. 8, e dell’allegato A alla legge reg.le 22 settembre 1994, n. 39.

     2. Il ricorrente è stato nominato, il 22 gennaio 1990, operatore tecnico meccanico in prova, alle dipendenze della U.S.S.L. n. 70 dei comuni dell’Alessandrino, ora A.U.S.L. n. 20 di Alessandria. Il periodo di prova semestrale scadeva, dunque, il 22 luglio 1990.

     Con deliberazione del 4 ottobre 1990 del comitato di gestione, è stato disposto “di prorogare di ulteriori 6 mesi a decorrere dal 17.9.1990, ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. 761/1979, il periodo di prova per la nomina in ruolo” dell’interessato.

     3. L’art. 14 del d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, sullo stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali, stabiliva, ai fini che qui interessano, le seguenti regole:

     periodo di prova di sei mesi (comma 1);

     termine di trenta giorni dalla scadenza dei sei mesi, per la pronuncia di un giudizio sfavorevole. In assenza, la prova doveva intendersi conclusa favorevolmente (comma 4);

     proroga del periodo di prova per altri sei mesi, in caso di giudizio sfavorevole. Decorso questo ulteriore tempo, in caso di giudizio di nuovo negativo, dichiarazione della risoluzione del rapporto, con provvedimento motivato (comma 5);

     periodi di assenza, a qualsiasi titolo, da non computare nel periodo di prova (comma 6).

     4. Con provvedimento n. 300 del 12 agosto 1991, l’amministratore straordinario della U.S.L. dichiarava risolto il rapporto di lavoro a decorrere dal 1° settembre 1991. La determinazione è stata espressamente adottata in dipendenza della disposta proroga sub 2, ma anche in considerazione del fatto che l’interessato, per le assenze fatte, aveva ultimato la prova il 20 luglio 1991 e, infine, sulla base della relazione sfavorevole del responsabile del servizio cui era assegnato l’impiegato.

     Con il ricorso introduttivo, sono stati impugnati tanto il provvedimento di risoluzione del rapporto, quanto quello di proroga del periodo di prova.

     Erano stati dedotti i seguenti motivi, dopo essere stato premesso, in fatto, che l’impiegato, a seguito delle lesioni riportate in un incidente stradale, era stato assente per malattia dal 1° maggio 1990 al 22 ottobre 1990, e cioè per 175 giorni:

     4.1. la proroga, di cui al provvedimento del 4 ottobre 1990, stabiliva erroneamente che il dipendente aveva ultimato il periodo di prova il 16 settembre, quando, vale a dire, egli era ancora assente per malattia. Il rapporto informativo era stato redatto nell’errato presupposto di un esame del servizio del ricorrente protrattosi per i sei mesi previsti dalla legge. Invece la prestazione lavorativa si era avuta per soli tre mesi ed otto giorni. Non poteva, perciò, legittimamente essere prorogato un periodo di prova che era ancora da completare. Il semestre, per effetto di un’ulteriore assenza di cinque giorni, si era concluso il 19 gennaio 1991;

     4.2. da qui, l’illegittimità della risoluzione del rapporto, che si fonda sul presupposto dell’intervenuta proroga. Il termine di trenta giorni, per un giudizio sfavorevole, era scaduto il 19 febbraio 1991.

     4.3. Il T.A.R. ha dichiarato irricevibile il ricorso, nella parte relativa all’impugnazione del suddetto provvedimento di proroga, conosciuto il 13 ottobre 1990, data in cui all’interessato era pervenuta la conseguente comunicazione. Il ricorso, invero, era stato notificato il 13 novembre 1991. Ha, di conseguenza, pronunciato l’inammissibilità del motivo sub 4.2, concernente l’erroneità del presupposto dell’atto di risoluzione del rapporto d’impiego.

     4.4. L’interessato critica, con il primo motivo dell’appello, la decisione del Tribunale amministrativo regionale, perché l’atto di proroga non può essere ritenuto lesivo e l’interesse alla sua impugnazione sorge solo al momento in cui l’amministrazione risolve autoritativamente il rapporto. Con la memoria prodotta per l’udienza di trattazione, ha richiamato la giurisprudenza che ammette la rituale proposizione del ricorso, per censurare la proroga, contestualmente all’impugnazione del provvedimento di risoluzione.

     In proposito, si deve osservare che la giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI 23 ottobre 1997, n. 1518) ha definito l’atto che dispone la proroga del periodo di prova come un momento interno, privo di autonomia nell’ambito del procedimento che si conclude con la risoluzione del rapporto per esito negativo della prova stessa, pur rappresentando il presupposto necessario e condizionante dell’atto finale. La conseguenza è che, in quanto atto interno, la sua impugnazione può essere ritualmente proposta solo contestualmente a quella dell’atto che definisce il procedimento.

     Ora, non sembra che sia necessario approfondire la questione, per la decisione nel caso in esame, poiché – anche se si ritenesse (confr. VI Sez. 10 aprile 1979, n. 266) che invece la proroga in questione è immediatamente lesiva e direttamente impugnabile, in quanto incide sulla sfera giuridica dell’impiegato in modo pregiudizievole, impedendogli di acquisire, per un tempo ulteriore rispetto a quello comunemente previsto, la nomina in ruolo e sottomettendo ad un’ulteriore condizione il conseguimento di tale bene della vita – soccorre l’istituto del riconoscimento dell’errore scusabile.

     Infatti, secondo l’orientamento di questo Consiglio, la remissione in termine per errore scusabile è giustificata, in primo luogo e fra gli altri casi, quando vi siano oscillazioni giurisprudenziali e dunque in situazioni di oggettiva incertezza interpretativa ( Sez. VI 23.10.2001, n. 5567; IV 13.9.2001, n. 4791). Le menzionate due decisioni sulla lesività del provvedimento di proroga configurano la situazione in esame.

     In secondo luogo, per ormai costante giurisprudenza, la rimessione in termini per errore scusabile può essere concessa anche d’ufficio nel giudizio di appello (Sez. IV 7.9.2000, n. 4725; VI 20.1.2000, n. 257; C. si. 16.9.1998, n. 504; Ad. plen. 19.4.1996, n. 2).

     Ne segue che può farsi luogo, in applicazione dei criteri enunciati dalla giurisprudenza suddetta, alla concessione dell’errore scusabile nel caso in esame, e riconoscersi la tempestività dell’impugnazione del provvedimento di proroga.

     4.5. Ciò posto, va prestata adesione al primo motivo dedotto col ricorso introduttivo, e qui riproposto.

     La possibilità di disporre un ulteriore semestre di sottoposizione a prova dell’impiegato è legittima, a norma del riferito art. 14, in quanto sia stato prestato servizio per sei mesi (comma 1). Ed è altrettanto chiaro che deve trattarsi di servizio reso effettivamente per un semestre, poiché non si computano i periodi di assenza a qualsiasi titolo (comma 6).

     Alla data del 16 settembre 1990, nella quale, con la deliberazione del 4 ottobre 1990 impugnata, si è ritenuto che fosse stato completato il periodo di prova, il ricorrente aveva invece prestato servizio per tre mesi e nove giorni (dal 22 gennaio al 30 aprile 1990). Era assente perciò il presupposto di legge per una legittima pronuncia sul servizio prestato, sulla sua negatività o positività e, nel primo caso, sulla sua proroga.

     Il provvedimento di proroga in esame deve essere perciò considerato illegittimo.

     4.6. Va, di conseguenza, riconosciuta anche l’illegittimità, in via derivata, dell’atto di risoluzione del rapporto, perché fondato su un presupposto intervenuto contra legem.

     5. Peraltro, la risoluzione del rapporto appare anche viziata per altra ragione dedotta dalla parte. Di questa censura il collegio reputa non doversi pronunciare l’assorbimento, poiché non può indubitabilmente ritenersi che, pur se rilevata l’illegittimità in via derivata del provvedimento che ha concluso il rapporto d’impiego, non sussista alcun interesse dell’impiegato ad una pronuncia su di essa.

     Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, è stato posto in risalto che la proroga era stata disposta a decorrere dal 17 settembre 1990. Questa sarebbe, quindi scaduta il 16 marzo 1991 o, meglio, per effetto di un’altra breve assenza di cinque giorni, il 23 marzo 1991. Da questa data, dunque, decorreva il termine di trenta giorni per la pronuncia del provvedimento negativo.

     Il Tribunale Amministrativo Regionale ha disatteso tale censura: a) sulla considerazione che la prova era stata ormai prorogata per un altro semestre; b) sulla contemporanea considerazione che dall’anno complessivo di prova andavano escluse le assenze, per complessivi 183 giorni.

     Il primo giudice ha però disapplicato l’esplicito dispositivo del provvedimento del 4 ottobre 1990, nel quale si stabiliva la proroga “per ulteriori sei mesi a decorrere dal 17.9.1990”.

     Questo provvedimento non era stato annullato entro il termine di scadenza (23 marzo 1991) del semestre con esso definito. E non ne era consentita la disapplicazione, né da parte dell’Amministrazione, in difetto di autotutela tempestiva, né da parte del giudice amministrativo, tenuto conto della natura di provvedimento amministrativo, con carattere imperativo, che, all’epoca, doveva riconoscersi agli atti regolatori del rapporto di pubblico impiego e dei principi che dominano la giurisdizione generale di legittimità.

     Ne segue che fondatamente era stato dedotto che, spirato nell’aprile 1991 il termine stabilito dalla legge per un giudizio sfavorevole sulla prova, in dipendenza di quanto era stato disposto con il provvedimento di proroga, l’atto di risoluzione del rapporto, pronunciato nella data del 12 agosto 1991, andava considerato tardivo, e perciò adottato in violazione dell’art. 14, comma 4, del d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761.

     6. In riforma della sentenza appellata, devono, di conseguenza, in accoglimento del ricorso di primo grado, annullarsi i provvedimenti suindicati.

     7. Vi sono motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.  

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati.

     Spese compensate.

      Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

      Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 9 aprile 2002, con l'intervento dei Signori:

Claudio Varrone    Presidente

Giuseppe Farina    Consigliere rel. est.

Goffredo Zaccardi    Consigliere

Aldo Fera     Consigliere

Filoreto D’Agostino   Consigliere  

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

f.to Giuseppe Farina   f.to Claudio Varrone 

IL SEGRETARIO

f.to Giuseppe Testa 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

   il....................... 08/10/2002..........................

     (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

  N°. RIC. 7263/95

AS