N.

Reg.Dec.

N. 4847 Reg.Ric.

Anno 2002   

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4847 del 2002, proposto da ISTITUTI DI VIGILANZA RIUNITI D’ITALIA (IVRI) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicolò de Marco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Sandro de Marco in Roma, Via Cassiodoro n. 1/a,

contro

il Politecnico di Bari, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Bari, I Sez., n. 1313 del 12 marzo 2002.

   Visto il ricorso con i relativi allegati;

   Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura dello Stato;

   Vista la memoria prodotta dall’appellante;

   Visti gli atti tutti della causa;

   Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2003 il Cons. Giuseppe Minicone;

   Udito l’avv. de Marco, presente, altresì, ai preliminari d’udienza l’avv. dello Stato Tortora;

   Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

   Con ricorso notificato il 19 novembre 2001 la Soc. Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia (IVRI) impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, l’avviso di gara indetto dal Politecnico di Bari per l’affidamento del “servizio di portierato, ausiliariato e controllo da effettuarsi presso gli immobili, sedi del politecnico, siti in Bari, Taranto e Valenzano”.

   L’istante, premesso di aver presentato domanda di partecipazione alla licitazione, ne chiedeva l’annullamento, deducendo le seguenti censure:

  1. violazione e falsa applicazione degli artt. 133 e 134 T.U.L.P.S., atteso che l’impugnato avviso ammetterebbe alla gara anche soggetti privi dell’autorizzazione prefettizia all’esercizio della vigilanza privata, laddove l’attività da svolgere, comportando il “presidio del sito” con obbligo di “segnalazione tempestiva del danno”, non poteva considerarsi di mero portierato;
  2. eccesso di potere sotto vari profili, atteso che la prescritta non frazionabilità dell’offerta per le tre sedi del Politecnico, ubicate in province diverse, impedirebbe di fatto la partecipazione alla gara degli Istituti di Vigilanza, autorizzati ad esercitare la loro attività al massimo in un’intera provincia.

   A seguito della pubblicazione in data 24 novembre 2001 dell’avviso di rettifica del bando, con il quale il requisito di partecipazione era stato modificato da “iscrizione alla CCIAA per attività avente nell’oggetto sociale la seguente dicitura: presidio, tramite operatori, del sito con segnalazione tempestiva di danno o equivalente nei paesi di appartenenza” a “iscrizione alla CCIAA per attività avente nell’oggetto sociale la seguente dicitura o altra equivalente: presidio, tramite operatori, del sito con segnalazione tempestiva di danno o equivalente nei paesi di appartenenza”, la ricorrente proponeva, con atto notificato il 3 dicembre 2001, il seguente motivo aggiunto:

   c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 133 e 134 T.U.L.P.S. e dei principi fondamentali in tema di attività di vigilanza privata, atteso che la rettifica apportata al bando, lungi dall’eliminare i vizi denunciati con l’atto introduttivo del giudizio, li amplificherebbe.

   Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso in quanto infondato in tutti i suoi motivi.

   Avverso detta decisione ha proposto appello la società interessata, reiterando le censure già svolte in primo grado e ribadendone la fondatezza anche alla luce di precedenti giurisprudenziali sia del T.A.R. della Puglia, sia di questo Consiglio sia della Corte di Cassazione, Sezioni penali, dai quali il giudice di prime cure si sarebbe discostato con motivazioni non condivisibili.

   In via subordinata ha eccepito l’incostituzionalità di “tutte le norme richiamate dal Tar Puglia (liberalizzazione del servizio di portierato)”, le quali si porrebbero “in violazione di principi e norme di rango costituzionale che assicurano allo Stato (e ad esso mediante autorizzazione prefettizia) il compito di assicurare la civile convivenza” (artt. 2 e 3 e da 13 a 18 Cost.).

   L’Amministrazione appellata si è costituita senza svolgere memorie difensive

   Alla pubblica udienza del 14 gennaio il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

   1. Con l’appellata sentenza il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha respinto, in quanto infondato, il ricorso proposto dalla Soc. Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia (IVRI) contro l’avviso di gara indetto dal Politecnico di Bari per l’affidamento del “servizio di portierato, ausiliariato e controllo da effettuarsi presso gli immobili, sedi del Politecnico, siti in Bari, Taranto e Valenzano”.

   2. Preliminarmente all’esame di merito dell’appello, con il quale l’istante critica le argomentazioni svolte dal primo giudice, reiterando le censure già dedotte nell’atto introduttivo, il Collegio ritiene, peraltro, di dover valutare, in apice, la stessa ammissibilità del ricorso di primo grado.

   E’ giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, infatti, successivamente alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 21 del 22 dicembre 1982, che la reiezione nel merito del ricorso di primo grado non comporta alcuna statuizione implicita in ordine ai presupposti processuali che non siano stati espressamente esaminati dal T.A.R., sicché il giudice di appello può verificare d'ufficio la sussistenza di tali presupposti.

   3. Nel caso di specie, l’IVRI, partecipante alla gara di cui sopra,  aveva impugnato immediatamente il relativo bando, pubblicato il 16 ottobre 2001, per due concorrenti profili di illegittimità:

  1. in quanto consentiva la partecipazione anche di soggetti privi dell’autorizzazione prefettizia ex artt. 133 e 134 T.U.L.P.S., viceversa indispensabile, trattandosi, in realtà, di svolgere una vera e propria attività di vigilanza privata;
  2. in quanto, non contemplando la frazionabilità dell’offerta relativa alle tre sedi del Politecnico, avrebbe impedito, di fatto, la partecipazione alla gara agli Istituti di Vigilanza, stanti i limiti territoriali dell’autorizzazione prefettizia.

   3.1. Orbene, quanto al profilo sub a), va osservato che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il bando di gara è immediatamente impugnabile solo quando contenga clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla selezione oppure qualora rechi clausole in materia di criteri di scelta dei contraenti e di modus operandi della Commissione, tali da precludere in radice la formulazione di un’offerta attendibile sotto il profilo tecnico o economico (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V Sez., 7 novembre 2002, n. 6112).

   Viceversa, allorché ci si dolga, come nella fattispecie, della circostanza che il bando abbia allargato la cerchia dei concorrenti, prescrivendo requisiti diversi da quelli ritenuti legittimi, lo stesso non può considerarsi immediatamente lesivo (e, quindi, direttamente impugnabile), in quanto l’eventuale pregiudizio dell'interesse del concorrente diviene giuridicamente rilevante solo se e quando i candidati illegittimamente ammessi siano risultati vincitori della gara o quanto meno siano stati determinanti per la mancata vittoria del concorrente stesso (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 5581 del 18 ottobre 2000).

   3.2. Non ignora, invero, il Collegio che alcune pronunce giurisprudenziali (cfr. Cons. Giust. Amm. 3 dicembre 2001, n. 627) hanno affermato che anche l'interesse dell'impresa a veder limitato il numero delle ditte che possono partecipare alla gara per l'aggiudicazione di un appalto sia di per sé idoneo e sufficiente a legittimare l'immediata impugnativa delle clausole del bando ritenute lesive di tale interesse.

   Sennonché, una tesi siffatta, peraltro minoritaria, non appare condivisibile, in quanto non solo finisce con il sovvertire i principi in tema di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione - che impongono che possa dolersi dell’illegittimità degli atti amministrativi solo chi da essi riceva una lesione immediata e certa (non essendo il ricorso giurisdizionale rimedio dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante all’attore nel caso in contestazione), ma viene a determinare, attraverso l’incentivazione di ricorsi preventivi da parte di chi prospetti un pregiudizio solo paventato, anche una grave compromissione dell’interesse pubblico ad un ordinato svolgimento dell’attività amministrativa.

   4. Peraltro, in disparte quanto sopra osservato, appare assorbente, nel caso concreto, il rilievo che il ricorso di primo grado era divenuto, comunque, alla data della pronuncia del T.A.R., improcedibile per altro profilo, non rilevato dal giudice di prime cure.

   4.1. Ed infatti, la ricorrente si doleva (e tale doglianza poteva considerarsi astrattamente ammissibile, salva la verifica di fondatezza, in quanto volta a prospettare un motivo preclusivo della partecipazione alla gara) anche della clausola del bando che non consentiva la frazionabilità dell’offerta in relazione alle singole sedi del Politecnico.

   Sennonché tale asserito vizio è risultato, nel corso del giudizio, assorbito e superato dalla circostanza che la società IVRI, con provvedimento n. 20 del 14 gennaio 2022, comunicato con nota n. 948 del 21 gennaio 2002, è stata, poi, esclusa dalla gara non in forza della clausola censurata, bensì per non aver fornito la dimostrazione del possesso del requisito (prescritto dal punto 13, lett. c del bando di gara) di aver svolto, negli anni 1998, 1999 e 2000, appalti di servizi identici a quelli previsti dal bando stesso presso Enti pubblici, concernendo la documentazione presentata solo servizi presso Istituti bancari.

   4.2. Orbene, poiché tale ragione di esclusione non è stata contestata dalla concorrente, è evidente che, sulla base di essa, è venuto meno l’interesse della stessa a dolersi, anche in via meramente strumentale, degli altri profili sopra menzionati, giacché, essendosi consolidata la non ammissibilità di quest’ultima alla procedura concorsuale de qua, per difetto di un requisito essenziale di partecipazione, la medesima risultava ormai priva di una posizione di pretesa tutelata che la legittimasse ad ottenere l’annullamento del bando.

   5. Il che, per altro verso, rafforza ulteriormente le conclusioni già tratte circa l’inammissibilità dell’impugnazione dell’avviso di gara, in un momento in cui lo stesso non aveva spiegato il suo carattere concretamente lesivo nei confronti della ricorrente, essendosi la lesione determinata, in forma attuale e concreta, per ragioni (non oppugnate) affatto diverse da quelle dedotte nell’atto introduttivo.

   6. Per tutte le considerazioni esposte, risultando il ricorso di primo grado in parte originariamente inammissibile e, comunque, improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, l’appello deve essere rigettato.

   Sussistono giusti motivi, in relazione a tutti gli elementi del caso di specie, per compensare integralmente fra le parti le spese e gli onorari del grado di giudizio.

P.Q.M.

   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo rigetta.

   Spese compensate.

   Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

   Così deciso in Roma, addì 14 gennaio 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI     Presidente

Carmine VOLPE      Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI   Consigliere

Pietro FALCONE      Consigliere

Giuseppe MINICONE     Consigliere Est. 

Il Presidente 

L'Estensore       Il Segretario 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il.....................................

(Art.55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione 
 
 

CONSIGLIO DI STATO 

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa al 

Ministero...................................................................................................... 

a norma dell'art.87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                              Il Direttore della Segreteria

 

N.R.G. 4847/02


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