REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4292/2006

Reg.Dec.

N. 6109-6247-6260 Reg.Ric.

ANNO   2005

Disp.vo 144/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 6109/2005, 6247/2005 e 6260/2005 proposti rispettivamente:

1) per quanto riguarda il ric. n. 6109/2005 da:

CONSIP S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Guarino con domicilio eletto in Roma piazza Borghese n. 3; 

contro

SOC. ENEL SOLE S.R.L., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Guido Greco e Paolo Gonnelli con domicilio eletto in Roma via Tacito n. 41, presso Paolo Gonnelli;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, SOC. MAZZALAI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., entrambe non costituitesi;

SOC. GEMMO S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Bargone con domicilio eletto in Roma via Savoia n. 23;  

2) per quanto riguarda il ric. n. 6247/2005 da MAZZALAI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. IN PR. E Q.LE MAND. ATI, A.T.I. - TROIANI R. & CIARROCCHI R. S.N.C., A.T.I. ELETTROSTELLA DI LUCIANI ENNIO & C. S.N.C., A.T.I. CONSORZIO ITALWORK, tutte rappresentate e difese dall’Avv. Ermanno Consorti con domicilio eletto in Roma via Giuseppe Ferrari n. 2, presso l’avv. Giorgio Antonini;

contro

ENEL SOLE S.R.L., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Guido Greco e Paolo Gonnelli con domicilio  eletto in Roma via Tacito n. 41, presso l’Avv. Paolo Gonnelli;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

GEMMO S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Bargone con domicilio eletto in Roma via Savoia n. 23;

e nei confronti di

CONSIP S.P.A., non costituitasi;  

3) per quanto riguarda il ric. n. 6260/2005 da GEMMO S.P.A. QUALE MAND.ATI, ATI - GEMMO IMPIANTI SPA, ATI HERA SPA, entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Antonio Bargone e Marco Annoni con domicilio eletto in Roma via Savoia n. 23, presso l’Avv. Antonio Bargone;

contro

E.N.E.L. SOLE SRL, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Guido Greco e Paolo Gonnelli con domicilio eletto in Roma via Tacito n. 41, presso l’Avv. Paolo Gonnelli;

e nei confronti di

MAZZALAI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. e CONSIP SPA, entrambe non costituitesi;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sezione III  n.221/2005;

     Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

     Visti gli atti di costituzione in giudizio,

nel (ric. n. 6109/05) di:

SOC. ENEL SOLE S.R.L. e SOC. GEMMO S.P.A.;

nel (ric. n.6247/05) di:

ENEL SOLE S.R.L., PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI e GEMMO S.P.A.;

nel (ric. n. 6260/05) di:

E.N.E.L. SOLE SRL e PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI;

     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Alla pubblica udienza del 21 Febbraio 2006, relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro ed uditi, altresì, gli avvocati (per quanto riguarda il ric. n. 6109/05) Guarino, Gonnelli, Greco e Bargone; (per quanto riguarda il ric. n. 6247/05) Consorti, Gonnelli, Greco e Bargone; (per quanto riguarda il ric. n. 6260/05) Bargone, Annoni, Gonnelli e Greco;

FATTO

     La ricorrente in primo grado impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, relativi alla gara per lotti del “Servizio Luce” , indetta dall’intimata CONSIP spa ( di seguito CONSIP ), nonché il DPCM 11 gennaio 2004 n. 325 e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso, ove occorra, il bando di gara.

     Premesse talune notazioni in fatto, relative alla propria posizione giuridica ed alle vicende procedimentali, a conclusione delle quali sono stati emanati i provvedimenti impugnati, ha dedotto, in punto di diritto, per l’annullamento degli anzidetti provvedimenti le seguenti censure :

  1. Violazione per mancata o falsa applicazione dell’art. 5, comma 3, della legge 1 agosto 2003, nn. 212, di conversione, con integrazioni del D.L. 24 giugno 2003 n. 143;
  2. In subordine, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; violazione, sotto altro profilo, dell’art. 5, comma 3, della legge 1 agosto 2003 n. 212, di conversione con integrazioni del D.L. 24 giugno 2003 n. 143;
  3. Eccesso di potere per violazione del principio di continuità delle gare, per violazione del bando di gara e per aggravamento della procedura; violazione dei principi di trasparenza e segretezza; nonché garanzie di non alterazione dei risultati di gara ;
  4. Violazione dei principi in materia di partecipazione al procedimento ed in materia di procedimenti di revoca; violazione del D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325 ; eccesso di potere per difetto di motivazione, per illogicità e totale carenza dei presupposti.

     Con successivo atto, notificato alle altre parti in causa la ricorrente ha notificato i seguenti motivi aggiunti :

  1. con riguardo al D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325:
  1. violazione del principio di continuità, trasparenza e par condicio; violazione del divieto di turbativa ( anche se solo potenziale della gara );
  1. violazione dei principi in materia di partecipazione al procedimento ed in materia di procedimenti d revoca ed in ordine all’obbligo di motivazione;
  1. con riguardo alla determinazione CONSIP del 25 febbraio 2005:
  1. invalidità derivata dall’invalidità del  D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325; 
  2. violazione dell’art. 4 , commi 1 e 2 , in relazione all’art. 2, comma 2, lettera g) e b) del D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325;
  3. eccesso di potere per violazione delle linee guida che la stessa CONSIP si è data; violazione dell’art. 4, commi 1 e 2 del D.P.C.M. 11 novembre 2004  n. 325, sotto altro profilo; carenza di motivazione; eccesso di potere per violazione della segnalazione dell’Autorità per la concorrenza ed il mercato del 30 gennaio 2003 AS 251;
  4. violazione dell’art. 5, comma 3, della legge 1 agosto 20003 n. 212, di conversione del DL n. 143/2003 e dell’art. 23, comma 1, lettera a) del dlgs. N. 157/1995, in relazione alla verifica imposta alla CONSIP dall’art. 4, comma 1, del DPCM n. 325/2004;
  5. Violazione dell’art. 25 del dlgs. N. 157/1995; mancato espletamento della procedura di verifica di anomalia ed erroneo calcolo della stessa;
  6. Invalidità derivata delle graduatorie finali e delle aggiudicazioni disposte dai vizi inficianti il D.P.C.M. n. 325/2004.

     Si sono costituiti in giudizio , in primo grado tutti i soggetti intimati, hanno argomentato sia in ordine all’inammissibilità che all’infondatezza del ricorso.

     Il Tar ha accolto il ricorso.

     Appellano CONSIP e le società aggiudicatarie MAZZALAI e GEMMO.   

DIRITTO

     Gli appelli, connessi perché riguardanti la stessa sentenza, sono fondati e meritano di essere accolti.

     In primo luogo va affrontata la questione relativa all’inammissibilità del ricorso proposto da ENEL SOLE, dedotta alle pagine da 5 a 6 dell’atto di appello avverso il dispositivo della sentenza.

     L’appellante CONSIP  ha sostenuto che:

  1. a seguito della richiesta di conferma delle offerte da parte di CONSIP  gli altri concorrenti che precedono ENEL SOLE hanno confermato la loro offerta, affermando così che l’offerta fatta è, a loro avviso, ancora utile e soddisfacente economicamente, indi non avrebbero difficoltà a presentare la medesima offerta;
  2. anche ENEL SOLE ha confermato la sua offerta ed ha quindi indicato la stessa come utile e remunerativa e si deve ritenere come la sua migliore offerta;
  3. in caso di rinnovazione della gara l’offerta di ENEL SOLE sarebbe sempre meno apprezzabile delle offerte delle altre imprese ciò in quanto il divario tra l’offerta della ricorrente e quella delle altre imprese è, come detto, significativo;
  4. sempre in caso di rinnovazione della gara le altre imprese si ripresenterebbero senza dubbio. Si deve dunque ritenere che ENEL SOLE non potrebbe trarre alcun vantaggio dal rinnovo della gara e da ciò deriva la palmare inammissibilità del suo ricorso.

     Il motivo non può essere accolto.

     E’ evidente che accogliendo i motivi di ricorso che portano alla rinnovazione integrale della gara in modo conforme ai principi individuati nel D.P.C.M. n. 325/2004 per la ricorrente ENEL SOLE vi sarebbe la possibilità di presentare una nuova offerta, sicché non può argomentarsi in alcun modo dal contenuto delle offerte già presentate nel corso della gara da eventualmente annullarsi in via giudiziale , per dedurne un’inammissibilità del ricorso basato sul mero interesse strumentale alla rinnovazione.

     L’interesse strumentale alla rinnovazione consiste in una chance di partecipare nuovamente ad una procedura competitiva che non può essere ridimensionato da un giudizio prognostico sul probabile contenuto delle offerte nella gara da bandire in futuro, fondato sul contenuto delle offerte presentate nella  gara annullata. 

     Ne deriva il rigetto del primo motivo di ricorso di CONSIP, sussistendo l’interesse strumentale di ENEL SOLE alla rinnovazione della gara.

     Con secondo motivo di ricorso CONSIP deduce sempre inammissibilità del ricorso di primo grado, perché ENEL SOLE avrebbe, nel corso del tempo, omesso di impugnare la comunicazione del 24 settembre 2003 che avvisava che, in data 29 settembre 2003 si sarebbe proceduto alla lettura delle offerte economiche.

     Si sostiene che ENEL SOLE  avrebbe dovuto impugnare la comunicazione che la informava della prosecuzione della gara.

     ENEL SOLE , inoltre ha partecipato alla seduta del 29 settembre 2003, indi l’impugnazione relativa alla lesione dell’art. 5 , comma 3 , del d.l. n. 143/2003 avrebbe dovuto essere proposta entro il 28 novembre 2003.

     Ancora: ENEL SOLE con atto di diffida, ha comunicato alla CONSIP di dovere “annullare o revocare la gara” e la stessa CONSIP, con nota del 24 ottobre 2004 ha rigettato la diffida.

     ENEL SOLE non avrebbe impugnato la nota del 24 ottobre 2004 nei termini di legge.

     Dalla mancata impugnazione di tutti questi atti deriverebbe l’intervenuta acquiescenza alla procedura ed ai suoi esiti.

     Ritiene il Collegio che gli atti dei quali si lamenta la mancata impugnazione siano atti endoprocedimentali, inidonei a produrre una definitiva lesione del bene giuridico protetto.

     Va poi considerato che se, ai fini della decorrenza del termine di decadenza per la proposizione del gravame, non è affatto necessario che l’interessato abbia avuto piena ed integrale conoscenza di tutti gli atti della sequenza procedimentale, essendo sufficiente che abbia conosciuto il provvedimento finale; prima dell’adozione del provvedimento finale la lesione della posizione giuridica del ricorrente è solo potenziale e non legittima alla proposizione del ricorso.

     E’ius receptum nella giurisprudenza del Consiglio che dalla mancata presentazione di un reclamo da parte del rappresentante di una ditta il quale ha assistito alle operazioni di gara per il conferimento di un pubblico appalto, non può desumersi alcuna forma di acquiescenza, dovendosi ricondurre l’interesse a censurare atti tipicamente endoprocedimentali all’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura di gara ( CdS V n. 4586/2001 ).

     Il completamento della procedura di gara era del tutto incerto sicché si giustifica la reazione in via giudiziaria dell’impresa ricorrente al momento della conclusione della selezione.

     Ne deriva il rigetto anche del secondo motivo di ricorso, essendo tempestivo il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

     Ulteriore censura di inammissibilità riguarda la contestazione della sospensione della gara comunicata ad ENEL SOLE con nota del 1 dicembre 2003, detta contestazione , oggetto del secondo motivo di ricorso, sarebbe inammissibile sia per difetto di interesse sia per tardività.

     Per difetto di interesse in quanto l’accoglimento della censura non avrebbe altro effetto se non quello della ripresa del procedimento ora per allora a partire dal giorno in cui la gara è stata sospesa, per tardività in quanto ENEL SOLE ha ricevuto in data 1 dicembre 2003 la comunicazione pervenutagli via fax.

     Anche per questa censura il Collegio rileva che sussiste l’interesse, trattandosi di interesse strumentale alla ripresa della procedura o alla sua rinnovazione integrale, mentre il ricorso non può dirsi tardivo, in quanto la lesione si è consolidata solo con la conclusione della procedura. 

     Con i motivi aggiunti è stata proposta un’eccezione di inammissibilità del ricorso per c.d. conflitto di interessi.

     In particolare CONSIP ritiene il ricorso di ENEL SOLE affetto da una intima contraddittorietà ed ambulatorietà.

     Rileva CONSIP che con il primo motivo di ricorso ENEL SOLE ha sostenuto che la gara avrebbe dovuto essere annullata, mentre con il secondo e terzo motivo ha sostenuto che la gara non avrebbe dovuto essere sospesa, dovendo essere portata a compimento senza alcuna interruzione.

     Nel primo caso il ricorso avrebbe natura demolitoria, nel secondo e terzo caso sollecitatoria.

     ENEL SOLE tuttavia ha chiarito, nella memoria per la camera di consiglio del 25 ottobre 2005, che le censure proposte con il secondo e terzo motivo di ricorso costituiscono doglianze che mirano ad evidenziare vizi di illegittimità che, ove accolti, portano all’annullamento della gara, al pari delle altre doglianze.

     In particolare sarebbe – secondo ENEL SOLE - violato il principio di continuità delle gare, con necessità , quindi , di annullare la gara condotta in modo non rispondente ai principi consolidati nella giurisprudenza del Consiglio di Stato relativa alla continuità delle procedure.

     Ritiene il Collegio che l’interpretazione delle doglianze fornita da ENEL SOLE sia logica e del tutto rispondente al tenore del ricorso, avente natura demolitoria, nelle sue conclusioni finali.

     Da ciò deriva l’insussistenza della denunciata contraddittorietà o ambulatorietà dei motivi e l’ammissibilità del ricorso.

     Può quindi passarsi all’esame del merito degli appelli.

     Dato il numero elevato delle doglianze, esse saranno esaminate nel loro ordine logico e valutate unitariamente a seconda della loro portata logico-giuridica, principiando l’esame della causa a partire dal motivo di ricorso accolto dal Tar, e procedendo secondo l’accorpamento sistematico dei vizi assorbiti e riproposti da ENEL SOLE nelle sue memorie difensive; accorpamento che si ritiene conveniente ad un esame completo ed esauriente, e nel contempo sintetico, delle questioni poste dalla controversia.

     Va premesso che la procedura di gara per cui è causa si innesta in una serie complessa di bandi e gare, che avevano suscitato perplessità e riserve da parte dell’Autorità Garante  della concorrenza ed il mercato, in ordine al rispetto dei principi di concorrenza e di massima partecipazione.

     Al riguardo l’Autorità Garante ha sentito la necessità di esprimere una segnalazione /parere in data 30 gennaio 2003, alla stessa CONSIP ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze.

     Da quel momento sono seguiti tutta una serie di interventi del Parlamento ( legge 1 agosto 2003 n. 212 che ha sostituito l’art. 5 del DL 24 giugno 2003 n. 143 ) del Consiglio di Stato in sede consultiva , del Governo e della stessa CONSIP, diretti a rendere le gare in linea con la legislazione via via succedutasi e  con le esigenze di certezza dell’oggetto, oltre che con le garanzie di buon andamento, trasparenza ed imparzialità.

     In primo luogo deve trattarsi la censura – accolta dalla sentenza impugnata – relativa alla violazione dell’art. 5 del DL 24 giugno 2003 n. 143 conv. in legge n. 212 del 2003.

     Tale norma prevede che “Per le gare indette dalla CONSIP spa di valore, per ciascun lotto, uguale o superiore a 25 milioni di euro, iva esclusa, in corso alla data del 13 giugno 2003, per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta, la CONSIP spa procede all’emanazione di nuovi bandi al fine di adeguare la relativa disciplina alle disposizioni dettate nel presente articolo. Le buste contenenti le offerte sono restituite alle imprese partecipanti…”

     Secondo la norma vi sono precise condizioni  seguito delle quali CONSIP è tenuta  a procedere all’emanazione di nuovi bandi di gara.

     La norma individua il tipo di gara che è sottoposto alla propria disciplina : “ gare di valore per ciascun lotto, uguale o superiore a 25 milioni di euro iva esclusa…”

     Le gare in questione devono essere in corso alla data del 13 giugno 2003.

     Inoltre si deve trattare di gare per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta.

     Il punto sul quale vi  divergenza interpretativa fra le parti è quello relativo al momento dell’apertura delle buste contenenti l’offerta come momento oltre il quale non è più possibile emanare un nuovo bando di gara ed occorre proseguirla.

     E’ noto che , materialmente l’offerta deve essere presentata in plico chiuso, firmato sui lembi di chiusura e recante le indicazioni prescritte dal  disciplinare di gara, in genere mittente, destinatario, procedura alla quale si fa riferimento.

     Nel plico chiuso sono contenute la busta c.d. A recante la documentazione amministrativa del concorrente e la busta B dell’offerta economica di quest’ultimo ( come avvenuto nella specie essendo previsto quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso ) ovvero anche la busta recante l’offerta tecnica ( busta C ) quando si proceda con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

     La CONSIP sostiene che l’espressione utilizzata dal legislatore ( non si sia ancora proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta ) consentirebbe di ritenere verificata tale condizione impeditivi dell’emanazione di un nuovo bando anche nell’ipotesi in cui risulti aperta solo la busta contenente la documentazione amministrativa del concorrente (con conseguente dovere per CONSIP di proseguire la gara  anche solo in considerazione dell’avvenuta apertura della busta relativa alla documentazione amministrativa).

     In sostanza se si dà rilevanza all’offerta in senso generico anche l’apertura della busta contenente i documenti amministrativi sarebbe utile per determinare l’obbligo di proseguire la gara ( piuttosto che di emanare il nuovo bando ), secondo altra interpretazione rileverebbe solo l’apertura delle offerte in senso specifico e tecnico.

     Secondo il Tar sarebbe da preferire tale ultima più ristretta accezione del termine apertura delle buste riferita alla busta economica, perché solo in quest’ultimo caso sarebbe logicamente impossibile ipotizzare una prosecuzione del procedimento.

     Rileva il Collegio che se il legislatore avesse voluto riferirsi alle sole buste contenenti le offerte economiche avrebbe dovuto dirlo espressamente, perché la rinnovazione imposta per legge delle gare già indette in via amministrativa costituisce pur sempre un evento eccezionale che deve risultare ben definito nei propri presupposti per non ingenerare rischi di contenzioso.

     Ciò premesso fra un’interpretazione che consente di estendere il dovere di rinnovazione delle gare anche a casi nei quali le buste erano già aperte con esclusione delle buste contenenti l’offerta economica ed un interpretazione che salva le procedure già inoltratesi nell’esame della documentazione di gara è preferibile la seconda che minimizza il contenzioso.

     Il legislatore ha utilizzato una dizione assolutamente generica e, quindi, da ciò si desume che ciò che rileva è l’apertura delle buste , anche solo di quelle contenenti la documentazione amministrativa, che era già avvenuta al momento dell’entrata in vigore della normativa in questione con conseguente obbligo di proseguire la gara.

     La nozione di apertura delle buste può ben essere ricavata dalla lex specialis che , nella specie fissa data , luogo ed ora dell’apertura al 1 luglio del 2003.

     Va considerato poi che fra l’obbligo di rinnovazione dei bandi in ossequio allo ius superveniens e quello di prosecuzione delle gare in ossequio al principio di conservazione degli atti il legislatore ha ritenuto di trovare un punto di equilibrio che è stato individuato,  per ragioni di prudenza e cautela che consigliano di assicurare, in linea di massima, la continuità delle gare nelle quali  sia passati all’esame dei documenti presentati dalle imprese.

     Da ciò la rilevanza  del momento in cui si procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta ossia il  plico principale ( c.d. bustone ).

      In conclusione si spiega che  il momento discriminante ai fini dell’impossibilità di procedere alla rinnovazione sia  determinato con riferimento al dato formale dell’avvenuta apertura delle buste ( senza distinzione relativa al loro contenuto ) poiché :

    1. a partire da tale momento per la lex specialis  deve ritenersi effettuata l’apertura delle buste contenenti le offerte  ( cfr. pag. 7 del bando);
    2. l’apertura del c.d. bustone comunque, per i rischi di manomissione che possono intervenire dopo l’apertura delle buste principali, mette più a rischio la genuinità delle gare indette in rinnovazione rispetto a quanto non sia quando i c.d. bustoni vengano restituiti integri.

     In ultimo va rilevato che non riveste carattere decisivo la previsione dell’obbligo di restituzione delle buste contenenti le offerte  alle imprese partecipanti che ovviamente può operare perfettamente ed utilmente proprio nel caso in cui il momento dell’apertura delle buste sia riferito all’apertura del c.d. bustone, perché il c.d. bustone contiene anche l’offerta economica, e, quindi la norma si spiega ( ed offre utilità ) anche nel caso in cui l’offerta sia intesa in senso generico e non specifico ( e non può dirsi dettata – come sostenuto dal Tar – proprio con riferimento all’ipotesi dell’apertura delle buste economiche , fermo restando ovviamente che ogni cautela è dettata al fine di mantenere la segretezza sulle offerte economiche ).

     Va anche ricordato quanto deciso dal Consiglio di Stato, Sezione IV,  nel caso Baldassini Tognozzi ( decisione n. 9189 del 2003 ) circa il significato da attribuire al termine “offerta”.

     L’offerta, come è noto – ha statuito il Consiglio nella citata decisione - si compone di una serie di atti e di documenti, alcuni dei quali contenuti in una busta appositamente sigillata, in genere denominata busta “A”, contenente tutta la documentazione richiesta per la gara, e in un’altra busta, anch’essa idoneamente sigillata, in genere denominata busta “B”, nella quale è contenuta l’offerta economica espressione di volontà negoziale, vale a dire il prezzo offerto dall’aspirante contraente a fronte dell’assunzione del contratto; tutte e due le buste sono, poi, racchiuse, in un plico, anch’esso soggetto a precise regole di sigillazione.

     Ora, ha stabilito il Consiglio di Stato nella decisione citata,  l’offerta non può che essere tutto ciò che il plico contiene, ove, peraltro opportunamente (per evitare tendenziali “favores” o “odia”, scaturenti dalla conoscenza dell’importo economico dell’offerta) le due buste ivi contenute sono tenute nettamente distinte e sono anche proceduralmente considerate in modo tale da aprire prima la busta “A” e, solo successivamente ed eventualmente, la busta “B”.

     Ciò che è anche confermato dalla stessa dizione operativa che si riscontra nel bando, ove è detto che l’offerta dovrà essere presentata in due buste, racchiuse in un plico.

     Ne deriva sul punto l’accoglimento dell’appello.

     Vanno quindi esaminati i successivi motivi di ricorso assorbiti dalla sentenza di primo grado e riproposti dall’appellata ENEL SOLE.

     In primo luogo va esaminata la censura relativa alla violazione dei precetti in materia di partecipazione al procedimento ed in materia di procedimenti di revoca ( pag. 13 della memoria del 18 ottobre 2005 ) .

     Nella determinazione del 25 febbraio 2005, si legge che , all’esito delle verifiche del caso, CONSIP ha revocato la sospensione della gara, disponendo il riavvio della procedura, invitando le singole partecipanti a confermare o meno la propria offerta.

     L’atto impugnato sarebbe formalmente un atto di revoca, basato su una disciplina regolamentare sopravvenuta e dotato assertivamente di una autonoma istruttoria  ( tesa a verificare – rispetto alla gara in questione – i caratteri di trasparenza e massima partecipazione , equipollenti ai requisiti indicati nell’art. 2 del D.P.C.M. 11 novembre 2004).

     Tuttavia rispetto alla revoca:

  1. manca la partecipazione dei soggetti interessati cui non è stata alcuna notizia dell’avvio del procedimento né è stato consentito di interloquire;
  2. mancano i caratteri propri del procedimento di revoca, non essendo stato seguito lo stesso iter dell’atto revocato;
  3. manca ogni valutazione rispetto all’interesse pubblico alla prosecuzione della gara nonostante il tempo trascorso.

     La doglianza si basa sull’assunto che l’atto del 25 febbraio 2005 abbia natura di un vero e proprio atto di revoca.

     Viceversa la vicenda è relativa non ad revoca ossia alla rimozione di un proprio atto precedente per ragioni di opportunità , ma alla ripresa delle attività amministrative dopo una sospensione della gara non dipesa da CONSIP ( ma da una scelta, non impugnata , del Ministero , avvenuta con nota del 2 novembre 2003 successiva al DL n. 143 del 2003 e da esso indipendente ).

     La decisione di riprendere la gara è conseguente ad alcune valutazioni a contenuto vincolato, relative alla conformità della gara ai requisiti previsti dal d.p.c.m. n. 325 del 2004 e non richiedeva alcun contraddittorio, né alcuna peculiare motivazione.

     L’interesse pubblico alla ripresa delle gare era stato compiutamente valutato dal d.p.c.m. n. 325 del 2004 e non richiedeva alcuna specifica valutazione né motivazione.

     Né può dirsi viziante il mancato coinvolgimento dell’amministrazione che aveva disposto la sospensione della gara.

     Infatti l’atto del 25 febbraio 2005 attesta che il Ministero dell’Economia e delle Finanze è stato sentito, mentre il d.p.c.m. citato configura la ripresa delle gare come un atto autonomo rispetto alla sospensione e doveroso in assenza dei presupposti legittimanti l’annullamento delle procedure.

     Con ulteriore ordine di censure ENEL SOLE ha dedotto che la gara da assoggettare a verifica  non risultava conforme, essendo anzi radicalmente difforme, ai criteri indicati nell’art. 2 del medesimo d.p.c.m. n. 325 del 2004.

     In particolare la prima ed insanabile carenza della gara era data dalla mancata predeterminazione dell’oggetto delle prestazioni, per l’ampiezza geografica dei lotti e per la varietà eccessiva delle prestazioni inquadrabili in 14 eterogenee categorie di forniture e servizi.

     Tale inattendibilità della procedura era dimostrata secondo ENEL SOLE dall’abnormità dei ribassi intervenuti ( in media dal 40 % al 50 %).

     Non vi era stato rispetto nemmeno del principio di massima partecipazione, poiché, nella fase finale della gara, risultavano presenti sette offerte a fronte di otto lotti.

     La gara aveva ad oggetto una sorta di global service, nel quale sarebbero stati sovrapposte – secondo ENEL SOLE – prestazioni di fornitura di energia elettrica e servizi di gestione degli impianti tutt’altro che necessari per porre in essere utilmente la fornitura.

     Rileva il Collegio che in effetti il contratto in questione è una sorta di global service che risulta , tuttavia del tutto legittimo per la giurisprudenza del Consiglio di Stato già intervenuta in materia.

     Il contratto di Global Service è assimilabile a quello di appalto in virtù delle prestazioni di risultato che lo contraddistinguono; secondo quanto disposto dall’art. 2 della Legge 109/94 (come modificato dalla L. 415/98), ci si troverà in presenza di un appalto di lavori o di servizi a seconda della prevalenza economica delle prestazioni dell’una o dell’altra specie.  
Solo una
esternalizzazione "globale", di una serie complessa e disomogenea di servizi connessi alla gestione del patrimonio, dalla loro rilevazione preliminare alla gestione della contrattualistica connessa ai rapporti locativi e di compravendita, fino all’effettuazione di servizi connessi alla gestione (pulizia, disinfestazione, ecc.), potrà comportare la prevalenza della componente in servizi, con l’applicazione della relativa normativa.    

     Quanto alla possibilità di sovrapporre prestazioni di diversa natura va ricordato che per Consiglio di Stato, V, 23 marzo 2004, n. 1557 non è illegittima la procedura, indetta da un’azienda sanitaria locale, di appalto concorso per l’effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche, comprensiva di lavori di ristrutturazione edilizia degli ambienti destinati al laboratorio, ove tali lavori assumano una dimensione accessoria rispetto all’importo complessivo dell’appalto e ne sia consentita la realizzazione tramite subappalto. In tal caso la ricorrente aveva agito avverso la procedura assumendone l’irrazionale combinazione di prestazioni eterogenee .

     Rispetto al caso richiamato l’oggetto dell’appalto in esame appare senz’altro più omogeneo mentre il disciplinare di gara, all’art. 1 descrive esattamente l’oggetto dell’appalto , definendo il servizio luce, composto da servizi base ed interventi opzionali , coordinati in un chiaro disegno finalistico.

     Quanto al rispetto del principio di massima partecipazione alla gara va rilevato che l’Autorità Garante della Concorrenza ha auspicato che alle gare CONSIP partecipino un numero di concorrenti superiore al numero dei lotti posti a gara.

     La gara in esame, tuttavia, ha visto la partecipazione di undici concorrenti per otto lotti e non può quindi dirsi fondata la censura basata sulla violazione del principio di favore per la massima partecipazione.

     Ancora con ulteriori censure ENEL lamenta l’assenza di una decisione motivata in ordine all’esito di verifica di compatibilità della gara in questione con i criteri dell’art. 2 del d.p.c.m. n. 325 del 2004, verifica imposta dall’art. 4 del d.p.c.m. citato.

     La comunicazione dei risultati positivi di detta verifica non spiegava per nulla le ragioni per le quali CONSIP aveva ritenuto che la gara fosse rispettosa dei principi e delle garanzie previste dall’art. 2 del d.p.c.m. n. 325 del 2004.

     Tutta l’architettura del citato d.p.c.m. si doveva all’intervento della segnalazione / parere dell’ Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, a sua volta basata su evidenti perplessità in ordine all’idoneità delle gare CONSIP a garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

     L’art. 4 citato statuisce che . “ In relazione alle procedure per le quali non siano state ancora stipulate le relative convenzioni, la CONSIP compara, per ciascuna procedura, l’iter già seguito con il procedimento e le garanzie di trasparenza e massima partecipazione richieste dalla normativa in vigore, alla luce dei principi di cui all’art. 2 del presente decreto, e verifica se ed in che misura tali garanzie siano state rispettate.

     All’esito di tale verifica,secondo quanto stabilito dal  comma 2, la CONSIP individua:

    1. le gare che possono essere concluse con la stipula delle relative convenzioni, poiché le garanzie di trasparenza e massima partecipazione sono state sufficientemente assicurate, anche con modalità equipollenti a quelle attualmente in vigore ;
    2. le gare che devono essere annullate in via di autotutela perché non sono state rispettate le garanzie di trasparenza e massima partecipazione in sede di bando e di selezione delle offerte”.

     Ebbene nell’ipotesi che la verifica abbia esito negativo la lettera b) del comma 2 stabilisce che CONSIP dovrà senz’altro annullare la gara.

     Se la verifica invece dà esito positivo sono previste due varianti ( la prima non concerne il caso di specie perché riguarda il caso in cui le buste non siano state ancora aperte e chiama l’amministrazione a decidere se riaprire i termini di partecipazione o revocare la gara ), delle quali quella rilevante nel caso di specie prevede solo la conclusione delle gare.

     Pertanto l’attività posta in essere da CONSIP, nel caso di gare nelle quali si siano aperte le buste e non risultino violazioni dei principi di trasparenza e massima partecipazione è un’attività dovuta, necessitata e vincolata , che non richiede una motivazione specifica, ma semplicemente la valutazione del rispetto dei criteri di cui al citato d.p.c.m. che può essere in qualsiasi momento specificamente contestata senza problemi particolari dai privati interessati.

     Ne deriva l’infondatezza anche di questo ordine di motivi.

     Con ultimo ordine di motivi ( pag. 21 e ss della memoria del 18 ottobre 2005 ) si contesta la legittimità della riapertura della procedura ad offerte cognite, chiedendo ai partecipanti la conferma o meno delle offerte a suo tempo presentate.

     In tal modo si alterava – secondo l’ENEL – il risultato della procedura consentendosi di modificare la media delle offerte.

     La richiesta dell’amministrazione sarebbe  da riguardarsi – secondo ENEL - come una modifica delle regole di gara e l’abbandono di alcuni concorrenti ha alterato le medie di gara ad offerte cognite, con violazione della par condicio.

     Si lamenta anche la violazione delle LINEE GUIDA che imponevano di evitare situazioni nella quali la posizione dei primi classificati  dipendesse dalla esclusione di altri partecipanti alla gara.

     Rileva il Collegio che la decisione della CONSIP di chiedere la conferma delle offerte cognite derivava solo dal tempo trascorso, che ne aveva determinato la scadenza di validità e non si appalesa come una modifica delle regole di gara ma come l’unico modo di garantire la prosecuzione delle gare prevista dal d.p.c.m. n. 325/2004.

     Il comportamento tenuto da CONSIP era sostanzialmente vincolato alla luce del d.p.c.m. n. 325/2004, dovendosi garantire la ripresa delle gare con offerte scadute di validità, e, pertanto, avendo peraltro quasi tutti i concorrenti confermato le offerte, non può dirsi violata in concreto la  par condicio ( tale prospettazione essendo solo delineata in astratto ) essendo l’unico modo per conseguire il risultato prescritto dall’art. 4 comma 2 lett. a) del d.p.c.m. n. 325/2004 di proseguire le gare nelle quali le buste erano state aperte.

     Nel caso in esame poi – come osservato dalla difesa di GEMMO - tutte le valutazioni delle offerte erano state compiute e completate e rimaneva da svolgere solo un’attività di proclamazione dell’aggiudicatario provvisorio ossia una attività a contenuto vincolato.

     In ultimo vanno esaminati i motivi proposti da ENEL SOLE con l’ulteriore memoria del 21 febbraio 2006.

     In primo luogo si censura la gara per violazione delle Linee Guida non rispondendo il bando a criteri idonei ad evitare le concentrazioni come la suddivisione per singoli prodotti merceologici.

     Rileva il Collegio che l’appalto in esame è un global service, che risponde a criteri di semplicità e razionalità e che la suddivisione dei lotti per criteri merceologici avrebbe vanificato tutto l’impianto progettuale concepito dall’amministrazione e non avrebbe consentito di delineare unitariamente il servizio luce.

     Ne deriva l’infondatezza del motivo.

     Con secondo motivo, riproposto, della memoria del 21 febbraio 2006 si censura l’illegittimità dell’azione amministrativa per lo scostamento del criterio di aggiudicazione, derivante da una media ponderata degli sconti offerti per diversificate prestazioni, dal criterio del massimo ribasso.

     Ciò violerebbe la parità di trattamento interpretata in modo tale da non consentire correttivi di sorta rispetto al criterio del massimo ribasso.

     Il motivo è infondato.

     Ritiene il Collegio che il criterio della parità di trattamento di cui al d.p.c.m. n. 325/2004 non comporta necessariamente l’applicazione del metodo di aggiudicazione al massimo ribasso (peraltro non preferito nemmeno a livello comunitario in termini assoluti cfr. Corte Giustizia Ce 7 ottobre 2004 Sintesi spa C- 247/02).

     Il prezzo offerto per fascia riguarda il complesso delle prestazioni e la ponderazione della media avviene dando peso alla situazione concreta dei comuni ed al loro fabbisogno di punti luce.

     Non può dirsi che tanto determini alcuna illegittimità.

     In ultimo si ripropone la censura di violazione dell’art, 25 comma 3 del d.lgs. n. 157/1995 per erroneità del calcolo delle offerte da assoggettare al controllo di anomalia in conseguenza delle conferme delle offerte.

     Ma va rilevato che tale media rilevante per la determinazione della soglia di anomalia è stata calcolata sulle offerte originariamente ammesse,  mentre la conferma è avvenuta successivamente , solo dopo il sostanziale esaurimento delle attività valutative, ma prima dell’aggiudicazione, che si configurava come atto dovuto una volta accertato il rispetto dei principi di trasparenza e massima partecipazione.

     Ne deriva il rigetto della doglianza.

     Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, sui ricorsi indicati in epigrafe, li riunisce ed accoglie gli appelli, indi, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e respinge il ricorso di primo grado.

     Compensa integralmente fra le parti le spese del giudizio.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

     Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA  Presidente

Sabino LUCE    Consigliere

Carmine VOLPE   Consigliere

Giuseppe MINICONE  Consigliere

Giancarlo MONTEDORO  Consigliere Est. 

Presidente

MARIO EGIDIO SCHINAIA

Consigliere       Segretario

GIANCARLO MONTEDORO    ANNAMARIA RICCI 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il....06/07/2006

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

MARIA RITA OLIVA 
 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa  

al Ministero.............................................................................................. 

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                                    Il Direttore della Segreteria

 

N.R.G. 6109-6247-6260/2005


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