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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Giudicato amministrativo in genere

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo o ordinario (GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA) in genere

Consiglio di stato , sez. VI, 03 marzo 2008, n. 796


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da n. 1162/2008 proposto da AIR ONE
S.P.A.rappresentato e difeso dall'Avv. ANGELO CLARIZIA e dall'Avv.
FABRIZIO CRISCUOLO con domicilio eletto in Roma, VIA PRINCIPESSA
CLOTILDE, 2, presso lo studio del primo
contro
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona del Ministro
pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello
Stato e domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12,
F. F., COMM.RIO STRAORDINARIO VOLARE GROUP IN AMM. STRAORD.,
rappresentato e difeso come Volare Group S.p.A.;
e nei confronti di
COMITATO SORVEGLIANZA DI VOLARE GROUP IN AMM. STRAORD., in persona
del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;
ALITALIA - LINEE AEREE ITALIANE S.P.A., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. CLAUDIO
CONSOLO, dall'Avv. DANIELA ZAVATTARELLI, dall'Avv. EMANUELA QUICI,
dall'Avv. FRANCESCO MOLÈ, dall'Avv. FRANCESCO VETRÒ e dall'Avv.
FRANCO GAETANO SCOCA, con domicilio eletto in Roma, VIA DELLA
FARNESINA, 272 presso lo studio dell'avv. MOLÈ,
VOLARE Group S.P.A., in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. LAURA PIERALLINI,
dall'Avv. MARIO BUCELLO e dall'Avv. MAURIZIO CAFAGNO con domicilio
eletto in Roma VIALE LIEGI, 28 presso LAURA PIERALLINI
per l'ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4956 del 25
settembre 2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti proposti da Air One;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura dello Stato,
di Volare Group in amministrazione straordinaria, di Alitalia;
Viste le memorie difensive depositate dalla parti a sostegno delle
rispettive posizioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008 relatore il Consigliere
Roberto Giovagnoli.
Uditi l'avv. Clarizia, l'avv. Scoca, l'avv. Molè, l'avv. Vetrò,
l'avv. Zavattarelli, l'avv. Bucello, l'avv. Pierallini e l'avv. dello
Stato Tamiozzo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:


Fatto

1. Air One s.p.a. lamenta la mancata esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 4956/2007. Essa sostiene, in particolare, che il Ministero dello sviluppo economico ed il Commissario straordinario di Volare Group, per ottemperare, avrebbero dovuto esperire una nuova gara, anziché limitarsi a rinnovare il tratto procedimentale della valutazione delle offerte raccolte.
Sulla base di tali premesse, Air One deduce, quindi, la nullità (per violazione e/o elusione del giudicato) del provvedimento in data 30.1.2008, con il quale il Direttore Generale per la Politica Industriale del Ministero dello Sviluppo Economico ha autorizzato il Commissario Straordinario di Volare Group ad accettare "ora per allora" l'offerta di Alitalia per l'acquisto del complesso aziendale del gruppo Volare.
2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico, il Commissario Straordinario del Gruppo Volare e l'Alitalia chiedendo il rigetto del ricorso per l'ottemperanza.
3. All'udienza del 26 febbraio 2008, fissata per la decisione sull'istanza cautelare, la causa, con il consenso delle parti, è stata trattenuta per la decisione.

Diritto

1. Il ricorso per l'ottemperanza è da accogliere.
Occorre, in primo luogo, precisare, anche se la relativa questione non è stata sollevata dalle parti, che il ricorso rientra nella competenza funzionale del Consiglio di Stato: la decisione di cui si chiede l'esecuzione, infatti, pur confermando la sentenza del T.a.r. Lazio Sez. III ter, n. 11613/2006, ne ha modificato la motivazione, con particolare incidenza sull'effetto conformativo del giudicato, di cui, in questa sede, si chiede l'attuazione.
2. Nel merito, il ricorso è fondato.
A prescindere dalla questione se il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 30.1.2008 si limiti a fare puntuale applicazione dei criteri di valutazione già previsti dal bando oppure introduca nuovi sottoscriteri di valutazione, il Collegio ritiene che dalla sentenza di questa Sezione n. 4956/2007 derivi, in capo al Commissario Straordinario del Gruppo Volare, l'obbligo di rinnovare la gara, mediante invito, ai soggetti che hanno preso parte all'iniziale procedura, di presentare nuove offerte.
3. Gli elementi di valutazione previsti dall'art. 63, comma 3, d.lgs. n. 270/1999 e richiamati dal bando (ammontare del prezzo offerto; affidabilità dell'offerente e del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali presentato dall'offerente anche con riguardo alla garanzia del mantenimento dei livelli occupazionali) si presentano, infatti, generici ed indeterminati e la loro concreta applicazione, al fine di individuare l'offerta migliore, non può che avvenire sulla base di sotto-criteri di valutazione che debbono essere necessariamente fissati prima che venga conosciuto il contenuto delle singole offerte.
3.1. Tale specificazione, mediante l'adozione di sotto-criteri di valutazione, si impone alla luce dei principi - ai quali fa espresso richiamo la sentenza di cui si chiede l'ottemperanza (pag. 11) - che regolano le procedure di evidenza pubblica.
L'autovincolo, assunto nel caso di specie dal commissario con l'indizione di una gara retta da un vero e proprio bando, implica, invero, l'osservanza delle regole fondamentali dell'evidenza pubblica, tra cui non vi è solo quella - espressamente stigmatizzata dalla sentenza di questa Sezione n. 4956/2007 - di non fissare i sotto-criteri dopo l'apertura delle buste, ma, ancora prima, quella che impone a chi fa la gara di autolimitare la propria discrezionalità laddove gli elementi di valutazione contenuti nel bando siano affetti da genericità tale da non poter consentire la seppur minima individuazione e delimitazione della discrezionalità valutativa dell'amministrazione, che non potrebbe essere controllata.
È evidente, infatti, che in mancanza di tali sottocriteri, l'autovincolo assunto con l'indizione del bando sarebbe facilmente eluso, perché l'amministrazione disporrebbe di un potere valutativo pressoché illimitato. La mancata fissazione dell'autovincolo, in tali condizioni, già di per sé rappresenta una indice di eccesso di potere, perché tradisce uno sviamento nell'esercizio del potere valutativo.
3.2. Nella gara oggetto del presente giudizio, del resto, la necessità di fissare sotto-criteri di valutazione per specificare gli elementi genericamente indicati dal bando era stata avvertita dallo stesso commissario. Egli, infatti, già nell'allegato A al verbale del 29 dicembre del 2005 aveva determinato dei sottocriteri di valutazione, poi annullati dalla sentenza n. 4956/2007 perché fissati in un torno di tempo successivo all'apertura delle buste.
Il fatto che, dopo l'annullamento giurisdizionale degli atti di gara, tale esigenza di ponderazione e specificazione degli elementi del bando non sia stata più avvertita, rappresenta un ulteriore indice di sviamento, che determina l'illegittimità sia della determinazione del commissario di riaggiudicare, ora per allora, la gara ad Alitalia, sia del decreto del Ministero che ha autorizzato l'accettazione della relativa offerta.
3.3. Né si può replicare che l'obbligo di fissare i sottocriteri non è stato espressamente sancito dalla sentenza di cui si chiede l'esecuzione e che, pertanto, la pretesa alla rinnovazione della gara non potrebbe essere fatta valere in sede di ottemperanza.
3.3.1. In primo luogo, occorre rilevare che la sentenza n. 4956/2007 contiene un riferimento, sia pure solo accennato (anche perché non rilevante nell'economia complessiva della decisione volta a stigmatizzare principalmente la fissazione postuma dei sottocriteri più che la loro mancanza), alla necessaria fissazione di sottocriteri. A pag. 7, della decisione, all'inizio del paragrafo 3.2., si legge infatti: "sono invece infondati i motivi di appello volti a stigmatizzare l'accoglimento delle due censure relative alla violazione della norma del bando che imponeva la fissazione dei sottocriteri e la valutazione delle offerte in presenza del notaio nonché alla posteriorità della fissazione dei sottocriteri rispetto all'apertura delle buste contenenti le offerte". Il Collegio ritiene, pertanto, che il giudicato in questione implicasse la necessità di fissazione dei sottocriteri.
3.3.2. In ogni caso non vi è dubbio che il giudizio di ottemperanza possa essere attivato anche laddove il giudicato amministrativo non definisca in modo puntuale ed incondizionato gli obblighi di comportamento dell'Amministrazione.
Il giudizio di ottemperanza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell'ottemperanza esplicitare o completare. Non a caso si è efficacemente parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito, diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa.
Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del Giudice dell'ottemperanza dare un contenuto concreto all'obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo.
Il giudice amministrativo, cioè, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera «esecuzione», ma «attuazione» in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva (in questi termini, cfr. di recente Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409).
Nel giudizio di ottemperanza, in definitiva, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione.
3.4. Applicando i suesposti principi al presente caso, deve ritenersi che rientri certamente tra compiti del giudice dell'ottemperanza, nel definire le modalità di esecuzione del giudicato, stabilire che dall'esecuzione della sentenza n. 4956/2007, scaturisce, in capo al commissario straordinario di Volare Group, l'obbligo di rinnovare la gara mediante invito, ai soggetti che hanno preso parte all'iniziale procedura, di presentare nuove offerte.
4. L'ottemperanza non può, infine, essere preclusa nemmeno dalla circostanza che il contratto con Alitalia è già stato stipulato e che pende davanti al Tribunale ordinario di Roma il giudizio, proposto da Air One, per l'impugnativa negoziale dello stesso.
Ed invero, come precisato da questa Sezione (29 novembre 2007, n. 6071), ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla sorte del contratto, l'eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato può comunque essere valutata incidenter tantum dall'Amministrazione chiamata a dare esecuzione al giudicato e, di conseguenza, può essere incidentalmente valutata dal Giudice Amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all'Amministrazione rimasta inerte ed esercita una giurisdizione di merito.
Anche, in pendenza dell'impugnativa negoziale, quindi, il giudice dell'ottemperanza può ordinare la rinnovazione della gara.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto e, per l'effetto:
- va dichiarata la nullità del provvedimento in data 30 gennaio 2008 del Ministero dello Sviluppo Economico perché adottato in violazione del giudicato;
- va ordinato al Commissario Straordinario di Volare Group in amministrazione straordinaria di rinnovare la gara mediante invito ai soggetti che hanno preso parte all'iniziale procedura di presentare nuove offerte;
- va fissato, per la rinnovazione della gara il termine di 30 gg. decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- in caso di perdurante inerzia, si nomina sin da ora come Commissario ad acta il direttore generale per la politica industriale del Ministero per lo sviluppo economico.
6. Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, sussistendo giusti motivi, anche in ragione della complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato, sez. VI, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l'effetto:
- ordina al Commissario Straordinario di Volare Group in amministrazione straordinaria di rinnovare la gara mediante invito ai soggetti che hanno preso parte all'iniziale procedura di presentare nuove offerte;
- fissa, per la rinnovazione della gara, il termine di 30 gg. decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- in caso di perdurante inerzia, nomina come Commissario ad acta il Direttore Generale per la Politica Industriale del Ministero per lo Sviluppo Economico.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 26 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con l'intervento dei Sig.ri:
Giuseppe Barbagallo Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere
Roberto Giovagnoli Consigliere Est.
Francesco Bellomo Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 03 MAR. 2008.