REPUBBLICA ITALIANA        N.   943/09 REG.DEC.

          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO       N.    1752   REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO   2008      

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

     sul ricorso in appello n. 1752 del 2008,  proposto da FEDERFARMA CAMPANIA e FEDERFARMA NAPOLI, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Lamberti,  domiciliato in Roma, viale Parioli   n.  67;

     CONTRO

     REGIONE CAMPANIA, in persona del presidente p.t.,  rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto in Roma, via Poli n. 29;

     A.S.L.  NAPOLI 3, in persona del direttore generale p.t.,    rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Gravina, con domicilio eletto presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, via Lungotevere Flaminio  n. 46;

     e nei confronti di

     DE ROSA S.A.S. DI SCHIAVONE PASQUALINA & C., in persona del legale rappresentante p.t.,  rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso la dott.a Anna Bei in Roma, via Ovidio  n. 10;

     per la riforma

     della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli I sezione,  19 dicembre 2007 n. 16588 ;

     Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

     Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     Visti tutti gli atti di causa;

     Relatore alla pubblica udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

     Uditi per le parti gli avv.ti Napoletano per delega di Lamberti, Panariello per delega di Colosimo e Adinolfi, come indicato nel verbale d’udienza;

     Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

     FATTO

     Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica,  con la quale il TAR Campania ha dichiarato, in parte inammissibile e per il resto irricevibile il ricorso proposto da Federfarma Campania e Federfarma Napoli, per l’annullamento della determina del Direttore del Servizio Gestione Risorse Materiali dell’ASL NA3 del 5.9.07 prot. n. 1565 ad oggetto la gara per l’affidamento della fornitura e distribuzione domiciliare di presidi per diabetici; di tutti gli atti della procedura di gara; della deliberazione della G.R. per la Campania del 9.12.05 n. 1843; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

     Secondo il primo giudice, parte ricorrente, in quanto ente esponenziale dalla categoria dei farmacisti, era legittimata ad impugnare la scelta con la quale “ l’amministrazione sanitaria ha deciso di affidare la distribuzione di presidi per diabetici mediante una fornitura domiciliare da aggiudicare con pubblica gara”, ma non l’esito della gara. Rispetto a tale atto esternato con il bando di gara, adottato con determina n. 459 del 30 novembre 2006, il ricorso “risulta notificato solo in data 22 novembre 2007, ben oltre il termine di sessanta giorni previsto dalla legge.

     Le appellanti, che contestano le motivazioni contenute nella sentenza, propongono i seguenti motivi d’appello:

  1. Violazione e falsa applicazione degli art. 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; Quanto alla ritenuta irricevibilità del ricorso, la sentenza non considera la peculiarità della controversia;
  2. Quanto alla ritenuta inammissibilità del ricorso, la sentenza trascura di considerare la situazione in atto;
  3. Vengono poi riproposti i motivi non esaminati in prime cure.

     Concludono quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata,  l’accoglimento del ricorso di primo grado.

     E’ costituita in giudizio la Regione Campania, che controbatte le tesi avversarie e  conclude per il rigetto dell'appello.

     E’ costituita in giudizio l’Asl NA3, che controbatte le tesi avversarie e  conclude per il rigetto dell'appello.

     E’ costituita in giudizio la società de Rosa, aggiudicataria della fornitura e del servizio, che controbatte le tesi avversarie e  conclude per il rigetto dell'appello.

     DIRITTO

     L’appello è infondato.

     Oggetto dell’appello è la sentenza di cui all’epigrafe, con la quale il Tar Campania ha dichiarato, in parte inammissibile e per il resto irricevibile il ricorso proposto da Federfarma Campania e Federfarma Napoli, per l’annullamento della determina del Direttore del Servizio Gestione Risorse Materiali dell’ASL NA3 del 5.9.07 prot. n. 1565, avente ad oggetto la gara per l’affidamento della fornitura e distribuzione domiciliare di presidi per diabetici; di tutti gli atti della procedura di gara; della deliberazione della G.R. per la Campania del 9.12.05 n.1843; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

     Come esattamente affermato dal Tar, i ricorrenti in primo grado, in quanto enti esponenziali dei titolari di farmacia della Campania e della provincia di Napoli, non sono portatori di alcun interesse legittimo a contestare l’esito della gara in questione, sia perché non avevano alcuna qualificazione per parteciparvi sia perché in fatto non avevano presentato alcuna domanda di partecipazione, che, per consolidata giurisprudenza, “rappresenta condizione indispensabile per far nascere l'interesse al ricorso avverso il bando di gara e gli atti successivi.” (Consiglio Stato , sez. VI, 29 luglio 2008 , n. 3786).

     In realtà, l’interesse dedotto in giudizio è quello alla prosecuzione nei rapporti convenzionali,  a suo tempo intercorsi tra l’Asl ed i singoli farmacisti, per erogare agli aventi diritto presidi per diabetici.  Ma tale interesse è stato leso in via immediata e diretta dalla decisione dell’amministrazione, contenuta nella deliberazione della giunta regionale della Campania 9 dicembre 2005, n. 1843, contenente misure per riequilibrare la spesa sanitaria regionale, di provvedere alla erogazione secondo una diversa modalità: quella appunto di affidare ad una impresa, scelta attraverso apposita gara, il servizio di fornitura e distribuzione domiciliare di presidi in questione. Scelta questa resa operativa dall’Asl NA3 con il bando di gara, adottato con deliberazione n. 1459 del 30 novembre 2006 e pubblicato sulla GURI  il 10 gennaio 2007. Perlomeno da quest’ultima data, pertanto, le ricorrenti erano edotte del contenuto del provvedimento immediatamente lesivo dell’interesse alla conservazione del servizio secondo le pregresse modalità, senza che l’individuazione del contraente aggiungesse alcunché. Il ricorso di primo grado, però, risulta notificato solo in data 22 novembre 2007, ben oltre il termine di sessanta giorni previsto dalla legge.

     L’appello, pertanto, deve essere respinto.

     Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

     P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato, sezione V,  rigetta l’appello.

     Compensa le spese del grado.

     Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

     Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Cesare Lamberti Presidente

Aldo Fera Consigliere estensore

Aniello Cerreto  Consigliere

Nicola Russo Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aldo Fera f.to Cesare Lamberti

IL SEGRETARIO

f.to Rosi Graziano 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..................18/02/09....................

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi

  N°. RIC. 1752/08

  N°. RIC. 1752/08

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