REPUBBLICA ITALIANA    N.  861/06 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 1048 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2005 

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 1048 del 2005 proposto dai sigg. ing. Luigi ALBERT, geol. Teodoro BATTAGLIA, ing. Giovanni SIMONETTI, geol. Fabio STAFFINI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alberto Inzaghi e Paolo Vaiano ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma, Via Lungotevere Marzio n. 3;

contro

il Comune di Isca sullo Ionio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2;

e nei confronti

dei sigg. ingg. Leonardo Taverniti e Maurizio Benvenuto, non costituiti in giudizio;

per l’esecuzione

della decisione n. 5891 pubblicata in data 6 ottobre 2003 del Consiglio di Stato, Sez. V;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Isca sullo Ionio;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il cons. Corrado Allegretta;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2005 l’avv. Resta, su delega dell’avv. Vaiano, e l’avv. Paolantonio, su delega dell’avv. Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con decisione n. 5891 pubblicata in data 6 ottobre 2003, questa Sezione, in riforma della sentenza 18 settembre 2002 n. 2267 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, prima sezione, ha accolto il ricorso proposto dagli odierni ricorrenti ed ha annullato il provvedimento 21 maggio 2002 n. 56 del capo dell’ufficio tecnico comunale, contenente nomina dell’ufficio di direzione dei lavori di sistemazione geologica e geotecnica del territorio comunale.

Gli interessati, assumendo che l’Amministrazione, benché diffidata, non ha provveduto ad eseguire il giudicato formatosi sulla citata decisione, hanno proposto il ricorso per ottemperanza in esame. Con questo essi chiedono che sia ordinato al Comune di ottemperare alla decisione suddetta e che, ove necessario, si nominato un commissario ad acta il quale provveda ad assumere tutti gli atti idonei a ricostituire l’ufficio di direzione dei lavori di cui si tratta nella legittima composizione, con direttore dei lavori l’ing. Albert e gli altri ricorrenti quali direttori operativi, ognuno secondo le proprie competenze. Nell’ipotesi in cui quanto sopra richiesto non sia possibile, neppure parzialmente, chiedono che il Comune di Isca sullo Ionio sia condannato al risarcimento di tutti i danni da loro patiti e patiendi, nella complessiva somma di € 150.000,000 o in quella maggiore o minore che verrà individuata. In ogni caso, con vittoria delle spese di lite.

L’Amministrazione intimata, alla quale è stata data anche comunicazione del ricorso a norma dell’art. 91 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, si è costituita in giudizio per resistere. Essa ha controdedotto puntualmente, concludendo per l’integrale reiezione del ricorso siccome infondato.

Nella camera di consiglio del 1° luglio 2005, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

Con la decisione di cui si chiede l’ottemperanza, questa Sezione ha ritenuto fondata l’impugnazione della deliberazione 21 maggio 2002 n. 56 “sotto gli assorbenti profili, prospettati con i motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, che il Comune, senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse, ha modificato la composizione del gruppo di direzione dei lavori risultante dall’atto 23 aprile 2002 n. 1305 (e corrispondente alla composizione del gruppo incaricato della progettazione),” costituito dagli attuali ricorrenti, “pur dopo che ciascuno dei professionisti aveva accettato l’incarico e si erano perfezionati i contratti di prestazione d’opera con l’amministrazione comunale”.

A seguito di tale pronuncia, il Comune intimato, previa sospensione dei lavori per la mancanza di un titolare dell’ufficio di direzione, ha dato corso a due procedimenti per la nomina di altro titolare.

Il primo di essi è sfociato nella deliberazione n. 48 in data 17 novembre 2003 della Giunta Comunale, con cui l’Amministrazione istituisce l’ufficio di che trattasi al proprio interno conferendo il relativo incarico al titolare dell’Ufficio tecnico comunale ing. Benvenuto. Il provvedimento, impugnato dai ricorrenti, è stato annullato al TAR Calabria, Catanzaro, Sezione II, in considerazione della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Il secondo procedimento, conseguente a quest’ultima sentenza, ha dato luogo, prima, alla deliberazione n. 30 del 23 marzo 2004, con la quale si incarica il Sindaco di provvedere alla comunicazione di avvio del nuovo procedimento amministrativo, nelle forme e nei modi previsti dalla legge, ai soggetti interessati e legittimati, al fine di pervenire all’istituzione dell’ufficio direzione lavori e, all’esito del nuovo procedimento, alla deliberazione giuntale n. 45 del 5 maggio 2004, che demanda al responsabile unico del procedimento di procedere alla costituzione del più volte menzionato ufficio di direzione lavori mediante conferimento dell’incarico di titolare al su nominato ing. Maurizio Benvenuto.

Anche tale atto è stato impugnato dal gruppo dei professionisti odierni ricorrenti con gravame ad oggi pendente innanzi al T.A.R. Calabria (ric. n. 924/2004).

In presenza di siffatta situazione, considera il Collegio che, secondo univoca giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione possono considerarsi emessi in violazione del giudicato solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione debba concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza. Di fronte al giudicato che, invece, imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell’Amministrazione gli atti eventualmente da questa emanati sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza; ciò in quanto in tale evenienza è configurabile solo un vizio di legittimità, a meno che l’esplicazione della residua potestà discrezionale si svolga senza alcuna considerazione delle statuizioni contenute nella sentenza, sì da risultare, in modo concludente, predeterminata ad eluderla (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 ottobre 2003 n. 6334).

Per altro, costituisce orientamento giurisprudenziale altrettanto fermo quello secondo cui, perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato - che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza - non è sufficiente che la nuova azione amministrativa posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronunzia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; cosicché non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto di interessi definito dal giudicato esercitando, per il fine suo proprio, un potere diverso da quello già esercitato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico ed al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5820).

Nel caso in esame, emerge chiaramente dalla decisione n. 5891 del 2003 che questa Sezione ha ritenuto illegittima l’impugnata determinazione n. 56 del 21 maggio 2002 perché la disposta modifica della composizione del gruppo di direzione dei lavori è avvenuta “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, vale a dire in quanto non sorretta dall’indicazione di alcuna esigenza di pubblico interesse.

Il Comune, pertanto, restava libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione.

Limite puntualmente rispettato nella deliberazione n 45/2004, ultimo provvedimento valido, nella quale, oltre ad evidenziare la necessità di procedere con estrema sollecitudine alla ricostituzione dell’ufficio direzione lavori, la decisione di preporvi il dirigente dell’ufficio tecnico comunale è accompagnata da congrua esposizione delle ragioni che la sorreggono, con riferimento al pubblico interesse a riprendere quanto prima i lavori sospesi, assicurando insieme all’elevato livello di professionalità a quel funzionario riconoscibile il consistente risparmio di spesa correlato all’affidamento dell’incarico direzionale all’interno dell’Amministrazione.

Non si ravvisandosi, pertanto, nella specie, gli estremi della violazione o dell’elusione del giudicano, la domanda per l’ottemperanza avanzata con il ricorso in esame dev’essere dichiarata inammissibile.

Del pari inammissibile va dichiarata la domanda di risarcimento dei danni proposta per la prima volta in questa sede. La domanda risarcitoria, invero, è proponibile in sede di ottemperanza solo per i danni da violazione del giudicato - violazione che, nella specie, come s’è detto, non sussiste - ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, mentre, quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un’apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080).

Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Compensa tra le parti spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2005 con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro -              Presidente

Corrado Allegretta -        Consigliere rel. est.

Goffredo Zaccardi -        Consigliere

Marzio Branca -              Consigliere

Gabriele Carlotti -            Consigliere 

   L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

   f.to Corrado Allegretta   f.to Sergio Santoro 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28 febbraio 2006

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL  DIRIGENTE

F.to Livia Patroni Griffi 

  N°. RIC 1048/2005

FDG